ΑΓΩΓΗ ΜΕΜΨΗΣ ΑΣΤΟΡΓΟΥ ΔΩΡΕΑΣ – ΠΑΡΑΓΡΑΦΗ ΕΝ ΕΠΙΔΙΚΙΑ.

Α.Π. 792/2021 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

ΑΓΩΓΗ ΜΕΜΨΗΣ ΑΣΤΟΡΓΟΥ ΔΩΡΕΑΣ – ΠΑΡΑΓΡΑΦΗ ΕΝ ΕΠΙΔΙΚΙΑ. Εν προκειμένω, το Εφετείο ορθώς έκρινε ότι η ένδικη αξίωση μέμψης άστοργης δωρεάς έχει υποκύψει σε διετή παραγραφή, γιατί από τη τελευταία διαδικαστική πράξη που είναι η δημοσίευση απόφασης του Εφετείου, η διετής παραγραφή του άρθρου 1836 παρ. 2 ΑΚ, που είχε διακοπεί με την άσκηση της κρινόμενης αγωγής, άρχισε εκ νέου από την πάροδο του προβλεπόμενου από τη διάταξη του άρθρου 261 παρ. 2 ΑΚ, ως ισχύει, εξαμήνου, η δε αμέσως επόμενη διαδικαστική πράξη, ήτοι η κατάθεση της κλήσης της εκκαλούσας-αναιρεσείουσας, που υπεισήλθε στη θέση του αρχικώς ενάγοντος, έλαβε χώρα μετά την παραγραφή της ένδικης αξίωσης. Απορριπτέα η αντένσταση της αναιρεσείουσας περί διακοπής της παραγραφής με την κατάθεση προηγούμενης κλήσης της, καθώς παραιτήθηκε από αυτή με μεταγενέστερη κλήση της, με αποτέλεσμα η πρώτη (κλήση) να θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε. Και ναι μεν, δεν είχε εκδοθεί μέχρι τότε τελεσίδικη απόφαση επί της ένδικης αγωγής, όμως, η παραγραφή της αξίωσης που είχε διακοπεί με την άσκηση της αγωγής αυτής άρχισε να τρέχει εκ νέου κατά το διάστημα που η δίκη βρισκόταν σε στασιμότητα και συμπληρώθηκε έξι μήνες μετά την τελευταία διαδικαστική πράξη του δικαστηρίου που ήταν η δημοσίευση απόφασης του Εφετείου η οποία εκδόθηκε επί της έτερης (συναφούς) αγωγής του αρχικώς ενάγοντα, εξαιτίας της άσκησης της οποίας είχε αναβληθεί η εκδίκαση της υπόθεσης επί της ένδικης αγωγής μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της πρώτης αγωγής. Απαραδέκτως προβάλλεται το πρώτον ενώπιον του Α.Π. η ένσταση αναστολής παραγραφής. Απορρίπτει αίτηση αναίρεσης [247, 259, 261, 263, 270, 277, 1836 παρ. 2 ΑΚ, 101 Ν. 4139/2013].

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Παρασκευή Καλαϊτζή, Γεώργιο Παπανδρέου-Εισηγητή, Μαρία Μουλιανιτάκη, Μαρουλιώ Δαβίου-Απέργη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 27 Ιανουαρίου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Παναγιώτη Μπούκη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. χήρας Γ. Α., το γένος Ι. Γ., κατοίκου …, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Στέργιο Λιάπη που ανακάλεσε την από 20-1-2021 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις

Του αναιρεσιβλήτου: Β. Κ. του Α., κατοίκου …, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Μελιγό με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 31-1-2008 αγωγή προσώπου που δεν είναι διάδικος στην παρούσα δίκη, η οποία κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Βέροιας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 78/ΤΜ/2010 μη οριστική, 223/ΤΜ/2018 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 2032/2019 του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17-1-2020 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1) Με την από 17-1-2020 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα 2032/2019 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης (τακτικής διαδικασίας), με την οποία έγινε τυπικά δεκτή και απορρίφθηκε ουσιαστικά έφεση της αναιρεσείουσας, εκ διαθήκης κληρονόμου του αρχικού ενάγοντα, κατά της 223/2018 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Βέροιας, με την οποία είχε απορριφθεί η με αριθμ. κατάθ. 439/ΤΜ/33/1 -2-2008 αγωγή μέμψης άστοργου δωρεάς. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 § 1 Κ.Πολ.Δ ) και καταβλήθηκε το προσήκον παράβολο του Δημοσίου, όπως προκύπτει από την 21/2020 έκθεση κατάθεσης δικογράφου του Γραμματέα του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης. Είναι, συνεπώς, παραδεκτή (άρθρ. 577 § 1 Κ.Πολ.Δ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577 ΚΠολΔ).

2. Κατά το άρθρο 1836 & 2 ΑΚ, η κατά τα άρθρα 1835 και 1836 & 1 ΑΚ αγωγή περί μέμψης άστοργης δωρεάς παραγράφεται δύο χρόνια μετά το θάνατο του κληρονομουμένου. Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται διετής παραγραφή της αγωγής, με την οποία ο νόμιμος μεριδούχος διώκει από τον δωρεοδόχο την αυτούσια αποκατάσταση των δωρηθέντων που σώζονται κατά το χρόνο θανάτου του δωρητή στην περιουσία του δωρεοδόχου. Η παραγραγή αυτή διακόπτεται, μεταξύ άλλων, με την άσκηση της αγωγής, κατ' άρθρο 261 & 1α' ΑΚ, δηλαδή, με την επίδοση αναγνωριστικής ή καταψηφιστικής αγωγής μπορεί, όμως, να συμπληρωθεί και εν επιδικία, κατ' άρθρο 261 & 2 ΑΚ (ΑΠ 1052/2013, ΑΠ 953/2012). Ειδικότερα σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 261 εδ. β' ΑΚ, όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 101 παρ. 1 του Ν. 4139/20-3-2013 (ΦΕΚ Α 74/20-3-2013), η παραγραφή που διακόπηκε με την άσκηση της αγωγής αρχίζει και πάλι από την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του Δικαστηρίου. Ως διακοπτική διαδικαστική πράξη θεωρείται κάθε πράξη των διαδίκων ή των νομίμων αντιπροσώπων και πληρεξουσίων των ή του δικαστηρίου, που περιέχει τα στοιχεία δικαστικής ενέργειας και είναι αναγκαία κατά τον ΚΠολΔ, για την έναρξη, συνέχιση, διεξαγωγή ή αποπεράτωση της δίκης. Τέτοια διαδικαστική όπως είναι, μεταξύ άλλων, η κατάθεση κλήσεως για ορισμό δικασίμου προς περαιτέρω συζήτηση και, μάλιστα, χωρίς ανάγκη επίδοσής της (ΑΠ 950/2015), αφού δι' αυτής συντελείται συνέχιση προς ολοκλήρωση της δίκης (ΑΠ 53/2002). Ήδη, όμως η διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ αντικαταστάθηκε με το άρθρο 101 &1 του ν. 4139/20-3-2013. Με τη νέα αυτή διάταξη, ορίζεται πλέον ότι: 1) την παραγραφή διακόπτει η άσκηση της αγωγής. Η παραγραφή που διακόπηκε με τον τρόπο αυτό αρχίζει και πάλι από την έκδοση τελεσίδικης απόφασης ή την κατ' άλλον τρόπο περάτωση της δίκης 2) στην περίπτωση που οι διάδικοι δεν επισπεύδουν την πρόοδο της δίκης και εφόσον δεν προβλέπεται άλλη προθεσμία για την ενέργεια διαδικαστικών πράξεων από αυτούς, η παραγραφή αρχίζει και πάλι έξι (6) μήνες μετά την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου.

Στις περιπτώσεις αυτές η παραγραφή διακόπτεται εκ νέου, εφόσον κάποιος διάδικος επισπεύσει την πρόοδο της δίκης, και 3) η διάταξη αυτή εφαρμόζεται και στις εκκρεμείς υποθέσεις εφόσον δεν έχει εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση. Έτσι ορίστηκε, πλέον .νομοθετικά και για τις εκκρεμείς υποθέσεις, για τις οποίες δεν έχει εκδοθεί τελεσίδικη δικαστική απόφαση, η άσκηση της αγωγής ως ειδικό ανασταλτικό γεγονός του χρόνου νέας παραγραφής της αξίωσης, ο οποίος διαφορετικά θα άρχιζε αμέσως μετά την διακοπή που επέρχεται με την επίδοση της αγωγής, η οποία ήταν ισόχρονη, έστω και βραχυπρόθεσμη και το ανασταλτικό αυτό αποτέλεσμα εξακολουθεί από το ανώτερο σημείο διακοπής και για όσο διαρκεί η δίκη της αγωγής, αποκλείοντας την παραγραφή της αξίωσης εν επιδικία μέχρι την έκδοση τελεσίδικης δικαστικής απόφασης ή την κατ' άλλο τρόπο περάτωση της δίκης και επαναφέροντας την παραγραφή εν επιδικία, μόνο, στην περίπτωση που οι διάδικοι δεν επισπεύδουν την πρόοδο της δίκης και εφόσον δεν προβλέπεται άλλη προθεσμία για την ενέργεια διαδικαστικών πράξεων από αυτούς, η οποία, όμως μπορεί εκ νέου να διακοπεί με διαδικαστικές πράξεις διαδίκου. Αυτό σημαίνει ότι μπορεί η παραγραφή που διακόπηκε με την άσκηση της αγωγής να αρχίσει και πάλι πριν από την τελεσιδικία ή την περάτωση της δίκης, υπό δυο σωρευτικές προϋποθέσεις που ορίζονται στην &2 του άρθρου 261 ΑΚ:1) οι διάδικοι να μην επισπεύδουν την πρόοδο της δίκης, δηλαδή η δίκη να μην προωθείται και να βρίσκεται σε στασιμότητα.2) να μην προβλέπεται άλλη (δικονομική) προθεσμία για την ενέργεια διαδικαστικών πράξεων από τους διαδίκους .Εφόσον συντρέχουν και οι δύο πιο πάνω προϋποθέσεις επέρχεται η προβλεπόμενη από την εν λόγω διάταξη έννομη συνέπεια, δηλαδή, έξι μήνες μετά την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου η παραγραφή που διακόπηκε αρχίζει εκ νέου. Η τελευταία διαδικαστική πράξη είναι αυτή, μετά την οποία η δίκη περιήλθε σε στασιμότητα. Επομένως , η παραγραφή επανεκκινεί μόνον όταν υπάρχει αδράνεια. Αν όμως υπάρχει κάποιος αντικειμενικός λόγος για τη μη προώθηση της δίκης, όπως είναι λ.χ. επί αναβολής της συζήτησης μέχρι την περάτωση άλλης δίκης, δεν μπορεί να γίνει λόγος για μη επίσπευση από τους διαδίκους και επανεκκίνηση της παραγραφής μετά από έξι μήνες. Περαιτέρω, εφόσον γίνει επίσπευση της προόδου της δίκης από οποιοδήποτε διάδικο επέρχεται εκ νέου διακοπή της παραγραφής, ως επιβράβευση της εξόδου από την αδράνεια, προς όφελος του δικαιούχου της αξίωσης, με την προϋπόθεση όμως ότι η παραγραφή δεν έχει ήδη συμπληρωθεί, αφού δεν νοείται αναβίωση της συμπληρωθείσας παραγραφής.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 277 ΑΚ το δικαστήριο δεν λαμβάνει αυτεπαγγέλτως υπόψη την παραγραφή που δεν έχει προταθεί ούτε και την αντένσταση περί αναστολής ή διακοπής αυτής (ΑΠ 1667/2014, 98/2015). Εάν, όμως, προταθεί η ένσταση της παραγραφής, το Δικαστήριο εξετάζει εάν, όντως, επήλθε η συμπλήρωση του χρόνου της παραγραφής, με έρευνα των προϋποθέσεων που στοιχειοθετούν αυτή και αναφέρονται στο λόγο της ενστάσεως, σε συνδυασμό με τη θέση του καθ' ου η ένσταση, ο οποίος μπορεί να μην απαντήσει με αντένσταση (η οποία λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο κατόπιν επίκλησης από τον διάδικο που αποκρούει την παραγραφή), αλλά να αρνηθεί, μόνο, τις προϋποθέσεις της ενστάσεως (Α.Π. 1667/2014).

Τέλος, κατά τις διατάξεις των άρ. 294 εδ. α', 295 παρ. 1 και 297 ΚΠολΔ, ο ενάγων μπορεί να παραιτηθεί από το δικόγραφο της αγωγής χωρίς τη συναίνεση του εναγόμενου, πριν αυτός προχωρήσει στην προφορική συζήτηση της ουσίας της υπόθεσης, η δε παραίτηση αυτή γίνεται ή με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του παραιτούμενου και έχει ως αποτέλεσμα ότι η αγωγή θεωρείται πως δεν ασκήθηκε. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 299 ΚΠολΔ, οι διατάξεις των άρθρων 294 έως 298 ΚΠολΔ εφαρμόζονται στην ανταγωγή, την παρέμβαση, την προσεπίκληση, την ανακοίνωση, τα ένδικα μέσα, την ανακοπή κατά εξώδικων και δικαστικών πράξεων, την τριτανακοπή και σε οποιαδήποτε άλλη διαδικαστική πράξη. Τέτοια διαδικαστική πράξη αποτελεί και η κλήση προς συζήτηση της αγωγής ή ενδίκου μέσου, καθόσον συγκεντρώνει όλα τα στοιχεία αυτής, έχει, δε, και αυτοτέλεια, αφού αποτελεί εισαγωγικό δικόγραφο για την πρόοδο της συζήτησής της. Η αναγνώριση του δικαιώματος της κλήσης προς συζήτηση στο διάδικο είναι συνυφασμένη με τη διατήρηση της εξουσίας διάθεσής της από τον ίδιο. Επομένως, δυνατή είναι η παραίτηση από την κλήση, η οποία ως αποτέλεσμα έχει θεωρείται ότι δεν έγινε, και, συνεπώς, να καθιστά απαράδεκτη τη συζήτηση για την οποία ασκήθηκε. Επομένως, η παραίτηση από το δικόγραφο της κλήσης για προσδιορισμό δικασίμου ,μετά το θάνατο του αρχικού ενάγοντος, από τον εξ αδιαθέτου κληρονόμο του, με νέα κλήση την οποία ασκεί με την ιδιότητα του εκ διαθήκης κληρονόμου, ως αποτέλεσμα έχει ότι η τελευταία θεωρείται, κατά πλάσμα δικαίου ότι δεν έγινε.

3. Από τη διάταξη του άρθ. 559 αρ.1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, λόγος αναιρέσεως για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, αν αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόστηκε, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή. Η παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία του κανόνα δικαίου, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περιπτώσεως (Ολ. ΑΠ 10/2011). Προς εξεύρεση της παραβιάσεως ελέγχεται ο δικανικός συλλογισμός που διατυπώνεται, έστω και ατελώς, και συγκροτείται από τη μείζονα πρόταση (νομική διάταξη), την ελάσσονα πρόταση (πραγματικές παραδοχές) και το συμπέρασμα. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση. Τούτο συμβαίνει, όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών στη διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

Εξάλλου, ο ίδιος λόγος αναιρέσεως είναι δυνατόν να φέρεται ότι πλήττει την προσβαλλομένη απόφαση επειδή παραβίασε κανόνα δικαίου, αλλά ,στην πραγματικότητα να πλήττει την απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων υπό το πρόσχημα ότι κατά την εκτίμηση αυτή παραβιάσθηκε κανόνας δικαίου, οπότε ο λόγος αναιρέσεως θα απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι πλήττει την ανέλεγκτη από τον Άρειο Πάγο εκτίμηση των αποδείξεων (άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.).Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε ,αναφορικά με την ένδικη αγωγή του αρχικώς ενάγοντα για μέμψη της αναφερόμενης άστοργης δωρεάς εν ζωή του κληρονομούμενου πατέρα του προς τον εναγόμενο και ήδη αναιρεσίβλητο, ως προσβάλλουσας τη νόμιμη μοίρα του, τα εξής: "ο αρχικώς ενάγων, Γ. Α., άσκησε την κρινόμενη αγωγή, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 78/ΤΜ/2010 μη οριστική απόφαση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, που ανέβαλε τη συζήτηση της υπόθεσης ,μέχρι να εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση επί της υπ'αριθμ. έκθ. κατάθ.1443/ΤΜ/98/2008 αγωγής που άσκησε ο αρχικώς ενάγων, ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου και με την οποία ζητούσε την αναγνώριση της ακυρότητας της αποκλήρωσής του, με την υπ'αριθμ. …/….-11-2005 δημόσια διαθήκη του αποβιώσαντος, πατέρα του, Κ. Α., που συντάχθηκε ενώπιον της συμβολαιογράφου Βέροιας, Γεωργίας Υγροπούλου-Ιακωβίδου.

Επί της τελευταίας αγωγής, εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 69/2010 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, που κήρυξε εαυτό αναρμόδιο και την παρέπεμψε προς συζήτηση στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Βεροίας, το οποίο, με την υπ' αριθμ. 51/2012, οριστική απόφασή του, απέρριψε την αγωγή. Κατά της τελευταίας απόφασης, ο εδώ αρχικώς ενάγων άσκησε έφεση, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 2478/27-11-2012 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία εξαφανίστηκε η εκκληθείσα απόφαση και έγινε δεκτή η αγωγή, αναγνωρίστηκε δε, ως άκυρη, η αποκλήρωση του ενάγοντος με την ανωτέρω διαθήκη. Στη συνέχεια, στις 23-11-2014, απεβίωσε ο αρχικώς ενάγων, Γ. Α. και κληρονομήθηκε, δυνάμει της από 15-7-2016 ιδιόγραφης διαθήκης, που δημοσιεύτηκε νόμιμα, με τα υπ' αριθμ. 130/19-5- 2016 πρακτικά του Ειρηνοδικείου Βεροίας, από τη σύζυγο του, Μ. Α., το γένος Ι. Γ.. Η τελευταία, με την ιδιότητά της, ως μοναδικής εκ διαθήκης κληρονόμου του αποβιώσαντος αρχικού διαδίκου, επανέφερε την κρινόμενη αγωγή προς συζήτηση, με την από 15-5-2017 κλήση που κατέθεσε ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, στις 16-5-2017 (αριθμ. έκθ. κατάθεσης 85/ΤΜ/16-5- 2017), ημερομηνία κατά την οποία το ένδικο δικαίωμα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 261 παρ. 2 ΑΚ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 101 παρ. 1 ν. 4139/2013 και εφαρμόζεται στην προκειμένη δίκη, κατά τα διαλαμβανόμενα στη μείζονα σκέψη, είχε ήδη παραγραφεί. Τούτο διότι η δημοσίευση της υπ' αριθμ. 2478/2013 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης, που έλαβε χώρα στις 27-11-2013, συνιστά, στην προκειμένη περίπτωση, την τελευταία διαδικαστική πράξη, αφού από την έκδοσή της εξαρτήθηκε η πρόοδος της συζήτησης της κρινομένης αγωγής, εφόσον δε, δεν προβλέπεται άλλη προθεσμία για την ενέργεια διαδικαστικών πράξεων, η διετής παραγραφή άρχισε, εκ νέου, από την, έκτοτε, πάροδο του προβλεπομένου από τη διάταξη του άρθρου 261 παρ. 2 ΑΚ, ως ισχύει, εξαμήνου, ήτοι από τις 27-5-2014 και έληξε στις 27-5-2016. Ως εκ τούτου, η αμέσως επόμενη διαδικαστική πράξη, ήτοι, η κατάθεση, στις 16-5-2017, ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, της από 15-5-2017 κλήσης της υποκατασταθείσας στη θέση του αρχικώς ενάγοντος, εκκαλούσας, με την οποία αυτή επανέφερε την υπόθεση προς συζήτηση, μετά τη δημοσίευση της παραπάνω, υπ' αριθμ. 2478/2013 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης, έλαβε χώρα μετά τη συμπλήρωση του χρόνου της διετούς παραγραφής. Πρέπει, βέβαια, να λεχθεί ότι η ως άνω κληρονόμος του αρχικώς ενάγοντος και ήδη εκκαλούσα, είχε καταθέσει, προηγουμένως, ήτοι. στις 5-11-2015, την υπ' αριθμ. έκθ κατάθεσης 317/ΤΜ/5-11-2015 κλήση προς περαιτέρω συζήτηση της κρινομένης αγωγής, από κοινού με τα τέκνα της, ως εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του αποβιώσαντος αρχικού διαδίκου,

Ωστόσο, στη συνέχεια, η ίδια παραιτήθηκε από την παραπάνω κλήση, με την ανωτέρω, υπ' αριθμ. έκθ. κατάθεσης 85/ΤΜ/16-5-2017 κλήση και ως εκ τούτου, η πρώτη (αριθμ. έκθ. κατάθεσης 317/ΤΜ/5-11-2015) κλήση, θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε, κατ' άρθρο 291 παρ 1 ΚΠολΔ (βλ. ΕφΑΘ 5137/2009 ΤρΝΠλ ΝΟΜΟΣ) και, συνεπώς, δεν επέφερε διακοπή παραγραφής, απορριπτομένης, ως ουσιαστικά αβάσιμης, της σχετικής αντένστασης, περί διακοπής της παραγραφής, την οποία προβάλλει παραδεκτά η εκκαλούσα, για πρώτη φορά, στην κατ' έφεση δίκη, κατ' άρθρο 527 αρ. 6 ΚΠολΔ, δεδομένου ότι αυτή αποδεικνύεται εγγράφως. Δεν πρέπει, ωστόσο, να παραβλεφθεί ότι, με την προαναφερόμενη, υπ' αριθμ. έκθ. κατάθεσης 317/ΤΜ/5-11-2015 κλήση, η ήδη εκκαλούσα επανέφερε την κρινόμενη αγωγή προς συζήτηση, με την ιδιότητα της εξ αδιαθέτου κληρονόμου, συντρέχουσας με τα τέκνα αυτής στην κληρονομιά του αποβιώσαντος συζύγου της, περιορίζοντας, δηλαδή, το μερίδιο της στην κληρονομιά του αρχικώς ενάγοντος, σε ποσοστό 1/4 εξ αδιαιρέτου και συνεπώς, ακόμη και αν δεν είχε παραιτηθεί από την εν λόγω κλήση, η κατάθεση της τελευταίας θα επέφερε διακοπή της παραγραφής, μόνο κατά το παραπάνω ποσοστό. Ενόψει των ανωτέρω και εφόσον η ενάγουσα- εκκαλούσα δεν επικαλείται άλλα διακοπτικά ή ανασταλτικά της παραγραφής γεγονότα, η ένσταση παραγραφής, ην οποία παραδεκτά προέβαλε ο εναγόμενος και ήδη εφεσίβλητος, κατά την επαναφορά της υπόθεσης προς συζήτηση, ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, αφού τα περιστατικά που τη στηρίζουν, προέκυψαν μετά την πρώτη συζήτηση, επικαλούμενος ότι από την παρέλευση εξαμήνου από τη δημοσίευση της ως άνω απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης μέχρι την επόμενη διαδικαστική πράξη των διαδίκων, παρήλθε χρόνος μεγαλύτερος της διετίας, πρέπει να γίνει δεκτή, ως ουσιαστικά βάσιμη.

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο, έστω και με εσφαλμένη αιτιολογία (δεδομένου ότι εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 261 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή της, κατά τα ανωτέρω), η οποία αντικαθίσταται με την παρούσα (άρθρ. 534 ΚΠολΔ), ορθά κατ' αποτέλεσμα έκρινε και συνεπώς, οι σχετικοί λόγοι έφεσης, με τους οποίους η εκκαλούσα υποστηρίζει τα αντίθετα, πρέπει ν' απορριφθούν, ως ουσιαστικά αβάσιμοι.".

Δέχθηκε, δηλαδή το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφαση του ότι η ένδικη αξίωση μέμψης άστοργης δωρεάς, έχει υποκύψει σε διετή παραγραφή, γιατί από τη τελευταία διαδικαστική πράξη που είναι η δημοσίευση της υπ' αριθμ. 2478/2013 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης, την 27-11-2013, η διετής παραγραφή του άρθρου 1836 &2 ΑΚ, που είχε διακοπεί με την άσκηση της κρινόμενης αγωγής, άρχισε εκ νέου από την πάροδο του προβλεπόμενου από τη διάταξη του άρθρου 261 &2 ΑΚ, ως ισχύει, εξαμήνου, ήτοι από τις 27-5-2014 και έληξε την 27-5-2016 και ότι η αμέσως επόμενη διαδικαστική πράξη ,ήτοι η κατάθεση της από 15-5-2017 κλήσης της εκκαλούσας -αναιρεσείουσας, που υπεισήλθε στη θέση του αρχικώς ενάγοντος, έλαβε χώρα μετά την παραγραφή της ένδικης αξίωσης δεχόμενο κατ'ουσία τη σχετική ένσταση του εναγομένου και απορρίπτοντας την αντένσταση της αναιρεσείουσας περί διακοπής της παραγραφής με την κατάθεση της προηγούμενης από 5-11-2015 κλήσης της, με την αιτιολογία ότι παραιτήθηκε από αυτή με την μεταγενέστερη από 15-5-2017 κλήση της, με αποτέλεσμα η πρώτη (κλήση) να θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε. Και ναι μεν, δεν είχε εκδοθεί μέχρι τότε τελεσίδικη απόφαση επί της ένδικης αγωγής, όμως, η παραγραφή της αξίωσης που είχε διακοπεί με την άσκηση της αγωγής αυτής άρχισε να τρέχει εκ νέου κατά το διάστημα που η δίκη βρισκόταν σε στασιμότητα και συμπληρώθηκε έξι μήνες μετά την τελευταία διαδικαστική πράξη του δικαστηρίου, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, που ήταν η δημοσίευση, την 27-11-2013, της 2478/2013 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης η οποία εκδόθηκε επί της έτερης (συναφούς) αγωγής του αρχικώς ενάγοντα, εξαιτίας της άσκησης της οποίας είχε αναβληθείτε την μη οριστική 78/ΤΜ/2010, απόφαση του Εφετείου η εκδίκαση της υπόθεσης επί της ένδικης αγωγής μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της πρώτης αγωγής. Η δε παραγραφή που συμπληρώθηκε στις 27-5-2016, με βάση τα όσα προεκτέθηκαν, δεν μπορούσε να αναβιώσει με την κατάθεση εκ μέρους της αναιρεσείουσας της από 15-5-2017 κλήσης για περαιτέρω συζήτηση της υπόθεσης επί της κρινόμενης αγωγής δεδομένου ότι με αυτή παραιτήθηκε συγχρόνως, από την προγενέστερη κλήση της που είχε κατατεθεί στις 5-11-2015,ενώ η ίδια δεν επικαλέσθηκε κάποιον άλλο λόγο διακοπής ή αναστολής της παραγραφής. Επομένως, με τις ανωτέρω παραδοχές το Δικαστήριο δεν παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 247, 261, 263, 270, 277, 1836 & 2 ΑΚ, ως και τις διατάξεις του άρθρου 101 Ν. 4139/2013 που ισχύει από 20-3-2013 και καταλαμβάνει και την παρούσα υπόθεση και, ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα.

4.. Κατά το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναιρέσεως, αν το δικαστήριο της ουσίας παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στη έκβαση της δίκης. Ως" πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, που τείνουν στην θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκούμενου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος. Πράγμα αποτελούν και οι λόγοι εφέσεως, εφόσον περιέχουν αυτοτελή ισχυρισμό. Ο λόγος αυτός στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο της ουσίας κατά την κυριαρχική από εκείνο εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής δεν έλαβε υπόψη αγωγικούς ισχυρισμούς, θεμελιωτικούς της φερόμενης προς διάγνωση αξιώσεως. Δεν στοιχειοθετείται, όμως, ο πιο πάνω λόγος αναιρέσεως αν ο ισχυρισμός αυτός είναι αόριστος ή μη νόμιμος και, επομένως, δεν ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ή λήφθηκε υπόψη και απορρίφθηκε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό. Με τον δεύτερο, κατά σειρά, λόγο αναιρέσεως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ, η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη τον λόγο εφέσεως της ήδη αναιρεσείουσας, με τον οποίο υποστηρίχθηκε ότι η παραγραφή της φερόμενης προς διάγνωση αξίωσής της (αναιρεσείουσας) κατά του αναιρεσιβλήτου έχει ανασταλεί. Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι με τα εν λόγω δικόγραφα (έφεση και προτάσεις στο εφετείο) πρόβαλε, όχι μεν κατά τρόποι πανηγυρικό, πλην όμως σαφώς και ορισμένως, αντένσταση περί αναστολής της παραγραφής εν επιδικία, την οποία δεν έλαβε υπόψη του το Εφετείο. Συγκεκριμένα, υποστηρίζει ότι την 23-11-2014 απεβίωσε ο αρχικός ενάγων Γ. Α. και, συνεπώς, με το θάνατο του επήλθε βιαία διακοπή της δίκης, κατ'άρθρο 286 περ.α ΚΠολΔ, και αναστολή της παραγραφής, ότι ο ανωτέρω κατέλιπε την άνω από 15-7-2014 ιδιόγραφη διαθήκη του που δημοσιεύθηκε με το άνω με αριθμό 130/19-5-2016 πρακτικό του Ειρηνοδικείου Βέροιας ,με την οποία αυτός όρισε μοναδική του κληρονόμο την αναιρεσείουσα (προσκομίζοντας με επίκληση τα άνω έγγραφα) και ότι, ως εκ τούτου, μετά τη δημοσίευση της άνω διαθήκης του, την 19-5-2016, η τελευταία έλαβε γνώση της επαγωγής της κληρονομιάς και της ιδιότητάς της ως μοναδικής εκ διαθήκης κληρονόμου, ότι υπό την ιδιότητά της αυτή νομιμοποιείτο ενεργητικά να υποκατασταθεί στη θέση του ανωτέρω αρχικού ενάγοντος και να συνεχίσει τη δίκη και ότι με την από 16-5-2017 αίτηση -κλήση της δήλωσε ότι συνεχίζει τη δίκη. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, γιατί, όπως προκύπτει από την επισκόπηση του δικογράφου της έφεσης δεν εμπεριέχεται σ'αυτήν, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο ,όπως άλλωστε συνομολογεί και η ίδια η αναιρεσείουσα αυτοτελής ισχυρισμός αντένστασης αναστολής της παραγραφής (και για ποιο νόμιμο λόγο).

Συνεπώς, το Εφετείο που δεν έλαβε υπόψη του τον πιο πάνω, μη προταθέντα νομίμως, με λόγο έφεσης ισχυρισμό δεν υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 8β' ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια.

5. Εξ άλλου, κατά το άρθρο 562 παρ. 2 του ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο Δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση, γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπ' όψη το ουσιαστικό δικαστήριο, προκύπτει ότι, αν δεν συντρέχει μια από τις σ' αυτή αναφερόμενες εξαιρετικές περιπτώσεις, ο λόγος αναιρέσεως είναι παραδεκτός, μόνον, εφ' όσον στηρίζεται σε ισχυρισμό που προτάθηκε παραδεκτώς και νομίμως στο δικαστήριο από το οποίο προέρχεται η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση (ΟλΑΠ 43/1990), ακόμη και αν έπρεπε να ληφθεί υπ' όψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας (ΟλΑΠ 15/2000). Στο αναιρετήριο πρέπει να παρατίθεται ο ισχυρισμός, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και να αναφέρεται ο χρόνος και ο τρόπος προτάσεώς του ή επαναφοράς του στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ώστε να δύναται να κριθεί, αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος (ΑΠ 1114/2018), εάν, δε, συντρέχει εξαιρετική περίπτωση των εδ. α-γ της παρ. 2 του άρθρου 562 ΚΠολΔ., πρέπει να εκτίθεται στο αναιρετήριο η περίπτωση αυτή (ΑΠ 1289/2017).

Εν προκειμένω, με τον τρίτο, επικουρικά προβαλλόμενο, λόγο αναίρεσης προσάπτονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, με αναφορά στο άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, η πλημμέλεια ότι παραβίασε, κατ'ορθή εκτίμηση του δικογράφου τη διάταξη του 259 ΑΚ που ορίζει ότι "η παραγραφή αξίωσης που ανήκει σε κληρονομιά ή απευθύνεται κατά κληρονομιάς δεν συμπληρώνεται πριν από την πάροδο εξαμήνου αφότου ο κληρονόμος απέκτησε την κληρονομιά. "Ειδικότερα η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι, αν και ισχυρίσθηκε με την έφεση της ότι μετά το θάνατο του αρχικού ενάγοντος, την 23-11-2014, επήλθε βιαία διακοπή της δίκης και αναστολή της διετούς παραγραφής εν επιδικία, η οποία διήρκεσε από 24-11-2014 μέχρι την 19-5-2016, όταν δημοσιεύθηκε η ιδιόγραφη διαθήκη του ανωτέρω ,με την οποία ορίσθηκε μοναδική κληρονόμος του, νομιμοποιούμενη έκτοτε ενεργητικά να συνεχίσει τη δίκη, άλλως μέχρι την 19-9-2016 (ήτοι μετά την πάροδο της προθεσμίας των 4 μηνών προς αποποίηση της κληρονομιάς του, κατ' άρθρο 1847 ΑΚ) και ότι όταν, με την από 15-5-2017 κλήση της που επιδόθηκε στον αναιρεσίβλητο την 25-5-2017, επανέφερε προς περαιτέρω συζήτηση την ένδικη αγωγή, δεν είχε παρέλθει η προθεσμία των δύο ετών, ώστε η ένδικη αξίωση να υποπέσει εν επιδικία στη διετή παραγραφή του άρθρου 1836 & 2 ΑΚ, εν τούτοις, το εφετείο απέρριψε τους ανωτέρω ισχυρισμούς της περί αναστολής της παραγραφής και μη συνδρομής των προϋποθέσεων της ένστασης παραγραφής που είχε προτείνει ο αναιρεσίβλητος, υποπίπτοντας στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός, προτεινόμενος το πρώτον ενώπιον του Αρείου Πάγου, προβάλλεται απαραδέκτως, καθόσον από την επισκόπηση του δικογράφου της από 14-12-2018 εφέσεως της αναιρεσείουσας προκύπτει ότι ο ως άνω ισχυρισμός, περί αναστολής της 2ετούς παραγραφής, κατ' εφαρμογή του άρθρου 259 ΑΚ, δεν προβλήθηκε ενώπιον του Εφετείου ούτε συντρέχει κάποια από τις εξαιρετικές περιπτώσεις του άρθρου 562 &2 ΚΠολΔ, ώστε να κριθεί παραδεκτή η προβολή του με τον πιο πάνω λόγο αναίρεσης.

Κατόπιν αυτών πρέπει ν' απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης στο σύνολο της, να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ,) και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου σε βάρος της αναιρεσείουσας λόγω της ήττας της (άρθρα 176, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 17/1/2020 αίτηση αναίρεσης κατά της 2032/2019 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.

Επιβάλλει τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου σε βάρος της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 9 Απριλίου 2021.