Συνθετη Αναζητηση Νομοθεσιας - Νομολογιας

Νομοθεσία

Αίτηση συντηρητικής απόδειξης από Έλληνα βιολογικό πατέρα για λήψη γενετικού υλικού - DNA από τέκνο, κατά αλλοδαπής πρώην συντρόφου η οποία είναι έγγαμη με άλλον άντρα και επίκειται αναχώρησή της για μόνιμη εγκατάσταση στο εξωτερικό

Από το αρχείο του συνδρομητή μας κ. Κωνσταντίνου Μπαρούτα, δικηγόρου Λαμίας

Μ.Π.Λαμ. 317/2017


Η συντηρητική απόδειξη δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο. Δυνατή η άσκηση και πριν την άσκηση κύριας αγωγής - Αρμοδιότητα - Επιλογή αποδεικτικού μέσου / Δικαιοδοσία ελληνικών δικαστηρίων επί ελλήνων και αλλοδαπών. Ειδικώς επί προσβολής πατρότητας. Για αγωγές που κατατίθενται μετά την 1.1.2016, η αγωγή για την αναγνώριση της ύπαρξης ή μη σχέσης γονέα και τέκνου μπορεί να ασκηθεί και στον τόπο, όπου ο ενάγων έχει την κατοικία του κατά το χρόνο που ασκείται η αγωγή.

Αίτηση συντηρητικής απόδειξης από Έλληνα βιολογικό πατέρα για λήψη γεννετικού υλικού - DNA από το τέκνο (με σκοπό την αναγνώριση τέκνου), κατά αλλοδαπης πρώην συντρόφου η οποία πλέον είναι έγγαμη με άλλον άντρα και επίκειται αναχώρησή της για μόνιμη εκγατάσταση στο εξωτερικό (3, 348, 349, 368, 592, 601, 608 Κ.Πολ.Δ). Εφαρμοστέο δίκαιο εν προκειμένω το ελληνικό. Για τη θεμελίωση της συγγένειας με τον πατέρα απαιτείται ένα νομικό γεγονός και όχι το βιολογικό - πραγματικό γεγονός της καταγωγής του τέκνου από συγκεκριμένο άνδρα. (14, 17, 1463, 1465 Α.Κ.). Ερμηνεία 1465 Α.Κ. - Παθητική νομιμοποίηση.

Ο διορισμός ειδικού επιτρόπου, αναγκαίως προηγείται της δίκης προσβολής πατρότητας από τον τρίτο. Δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή τα συμφέροντα του τέκνου συγκρούονται με τα συμφέροντα του πατέρα του ή της μητέρας του, συνεναγομένων στη σχετική δίκη, που ασκούν τη γονική του μέριμνα (1517 ΑΚ), απαιτείται να προηγηθεί διορισμός ειδικού επιτρόπου από το δικαστήριο, μετά από αίτηση των συγγενώνν του παιδιού ή όποιου έχει έννομο συμφέρον ή και αυτεπαγγέλτως (1591 ΑΚ) κατά τις διατάξεις των άρθρων 739 επ, 796 ΚΠολΔ, με τη σημείωση ότι για τις υποθέσεις αυτές είναι δυνατή και η έκδοση προσωρινής διαταγής για τη ρύθμιση της κατάστασης (781 ΚΠολΔ).

Η δικαστική δαπάνη του 2ου καθ' ου πρέπει να επιβληθεί σε βάρος του αιτούντος, κατ’ άρθρο 177 ΚΠολΔ, κατόπιν σχετικού αιτήματος του (106, 177 ΚΠολΔ), διότι αμέσως μετά την άσκησή της ομολόγησε πλήρως τη βάση της.


ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΛΑΜΙΑΣ

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ: ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΛΑΜΙΑΣ

Συγκροτήθηκε από τη Δικαστή, Φανή Βακράτσα, Πρόεδρο Πρωτοδικών, χωρίς τη σύμπραξη γραμματέα,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 22/6/2017

για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΟΥ ΑΙΤΟΥΝΤΟΣ: Κ.Δ., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Κωνσταντίνου Μπαρούτα.

ΤΩΝ ΚΑΘ’ ΩΝ Η ΑΙΤΗΣΗ : 1) Ν.Μ...., η οποία κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του εκθέματος δεν εμφανίσθηκε, 2) Δ.Π. , ο οποίος παραστάθηκε διά της πληρεξουσίου δικηγόρου του Μαρίας Βακαλοπούλου (ΑΣ Θεσσαλονίκης), 3) του ανήλικου αβάπτιστου άρρενος τέκνου γεννημένου την ...2016 .... από τη Ν.Μ., φερομένου ως γεννημένου κατά τη διάρκεια του γάμου της 1ης με τον 2° καθ’ ου, νομίμως εκπροσώπουμένου από την προσωρινή ειδική επίτροπο αυτού Ι.Δ......, διορισμένης με την από ...2017 προσωρινή διαταγή, επί του από .....2017 ...... δικογράφου αιτήσεως διορισμοί ειδικού επιτρόπου στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λαμίας, η οποία κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του εκθέματος δεν παραστάθηκε.

Ο αιτών, ζητεί να γίνει δεκτή η από 1.6.2017 αίτησή του, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αριθμό κατάθεσης ....., η οποία προσδιορίστηκε για να συζητηθεί κατά την παραπάνω δικάσιμο.

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ:

Κατά την διάταξη του άρθρου 348 του ΚΠολΔ, «αν συμφωνούν οι διάδικοι ή υπάρχει κίνδυνος να χαθεί ή να δυσκολευθεί η χρήση κάποιου αποδεικτικού μέσου ή πρόκειται να διαπιστωθεί η τωρινή κατάσταση ενός πράγματος ή έργου, μπορεί να ζητηθεί να γίνει συντηρητική απόδειξη για συγκεκριμένο ισχυρισμό και πριν ακόμη αρχίσει η δίκη», κατά δε τη διάταξη του άρθρου 349 του ίδιου κώδικα: «1. Η αίτηση για συντηρητική απόδειξη υποβάλλεται στο δικαστήριο το αρμόδιο να δικάσει την κυρία δίκη. Αν ο κίνδυνος είναι άμεσος, μπορεί να υποβληθεί και σε κάθε άλλο δικαστήριο που μπορεί να αποφασίσει γρηγορότερα. Η αίτηση συζητείται κατά την διαδικασία των άρθρων 686 επ.. όταν πρόκειται για πολυμελές δικαστήριο, τη δικάσιμο ορίζει ο πρόεδρος. 2. Η αίτηση πρέπει να περιέχει: α) το όνομα και την κατοικία του αντιδίκου, β) τα πραγματικά γεγονότα για τα οποία θα γίνει συντηρητική απόδειξη, γ) το αποδεικτικό μέσο με το οποίο θα διεξαχθεί, δ) το λόγο για τον οποίο υπάρχει κίνδυνος να χαθεί ή να δυσκολευθεί η χρήση του αποδεικτικού μέσου. Ο λόγος αυτός αρκεί να πιθανολογείται».

Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι η συντηρητική απόδειξη, παρότι η σχετική αίτηση εκδικάζεται κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, δεν είναι ασφαλιστικό μέτρο, καθόσον αυτή αποβλέπει στην προληπτική συντήρηση του αποδεικτικού μέσου που θα χρησιμοποιηθεί στην διαγνωστική δίκη και όχι στην διασφάλιση της αξίωσης, η οποία θα αποτελεί το αντικείμενο της διαγνωστικής δίκης. Η αίτηση διεξαγωγής συντηρητικής απόδειξης μπορεί να υποβληθεί και πριν από την άσκηση της σχετικής κύριας αγωγής στο καθ' ύλην λόγω ποσού και κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση της τελευταίας και κατ' εξαίρεση σε περίπτωση ύπαρξης άμεσου κινδύνου, σε οποιοδήποτε δικαστήριο που μπορεί ταχύτερα να λάβει την απόδειξη και για συγκεκριμένο ισχυρισμό, ο οποίος πρέπει να είναι ουσιώδης για τη διάγνωση της κύριας δίκης, στην αντίθετη δε περίπτωση δεν υφίσταται έννομο συμφέρον του αιτούντος. Τέλος, συντηρητική απόδειξη μπορεί να διεξαχθεί με οποιοδήποτε αποδεικτικό μέσο, αρκεί αυτό να επιτρέπεται στη συγκεκριμένη περίπτωση (β. Βαθρακοκοίλης, ΚΠολΔ ερμηνευτική ανάλυση, υπό τα άρθρα 348 και 349 σ. 674-679 και εκεί παραπομπές στην θεωρία και νομολογία, Ν. Νίκας, Πολιτική Δικονομία,τ. II, εκδ. 2005, σ. 430- 433) και με πραγματογνωμοσύνη μεταξύ άλλων (ΠΠΑΘ 117/2015, ΔΔΙΚΗ 2015, 1751), δεν μπορεί όμως να επεκταθεί σε άλλα αποδεικτικά μέσα ή σε άλλα πραγματικά περιστατικά (Νίκας, ο.π σ. 433). Το Δικαστήριο όμως, μπορεί όμως να διατάξει προσφορότερα κατά την κρίση του αποδεικτικά μέσα (Τέντες, σε Ερμηνεία ΚΠολΔ, αρ. 350 αρ. 2), υπό την έννοια ότι αν υποδεικνύεται συντηρητική απόδειξη για την προστασία της χρήσης αποδεικτικού μέσου, μπορεί να διαταχθεί στο πλαίσιο της συντηρητικής απόδειξης, το ίδιο το αποδεικτικό μέσο, αρκεί να επιτρέπεται στη συγκεκριμένη περίπτωση (πχ 393, 394 ΚΠολΔ, Νίκας, ο.π σ. 432, σημ 64) και να συντρέχουν οι λοιπές προϋποθέσεις.

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ 1 ΚΠολΔ, στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων υπάγονται Έλληνες και αλλοδαποί, εφόσον υπάρχει αρμοδιότητα ελληνικού Δικαστηρίου. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι αν υφίσταται ο ως άνω σύνδεσμος, ο αλλοδαπός δικαιούται να ζητήσει προστασία από τα ημεδαπά Δικαστήρια, ως ενάγων ή εναγόμενος, όσον αφορά έννομη σχέση που δημιουργήθηκε οπουδήποτε και απορρέει από το εμπράγματο, το ενοχικό ή το οικογενειακό δίκαιο. Πλέον τούτων, υφίσταται δικαιοδοσία του Δικαστηρίου και κατά την ειδικότερη διάταξη του άρθρου 601 παρ. 2 ΚΠολΔ, ως ισχύει μετά το ν. 4335/2015, κατά την οποία «τα Ελληνικά Δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία να εκδικάσουν τις διαφορές, που αναφέρονται στο όρθρο 592 αρ. 2 ΚΠολΔ (αφορά διαφορές που αναφέρονται στις σχέσεις γονέων και τέκνων και μεταξύ άλλων την προσβολή πατρότητας), αν ο πατέρας ή η μητέρα ή το τέκνο είναι Έλληνες κι αν ακόμη δεν έχουν ούτε είχαν κατοικία ή διαμονή στην Ελλάδα».

Με τις διατάξεις αυτές εισάγεται πρόσθετος θεμελιωτικός σύνδεσμος διεθνούς δικαιοδοσίας των Ελληνικών Δικαστηρίων στις προκείμενες διαφορές, οι οποίες δεν αποκλείουν την εφαρμογή των γενικών διατάξεων των άρθρων 22 επ. ΚΠολΔ, αλλά αντίθετα καλούνται σε εφαρμογή παράλληλα με αυτές (βλ. υπό την ισχύ των προηγουμένων διατάξεων Κεραμέας- Κονδύλης- Νίκας «Ερμ ΚΠολΔ», 2000. τ. II. άρθρο 622 ΚΠολΔ(ΕφΑΘ 1550/1996 ΕλλΔνη 1996/1395, ΕφΑΘ 3823/1991 ΕλλΔνη 1993/1630).

Ήδη, κατά τη διάταξη του άρθρου 608 ΚΠολΔ, ως ισχύει, για αγωγές που κατατίθενται μετά την 1.1.2016, η αγωγή για την αναγνώριση της ύπαρξης ή μη σχέσης γονέα και τέκνου μπορεί να ασκηθεί και στον τόπο, όπου ο ενάγων έχει την κατοικία του κατά το χρόνο που ασκείται η αγωγή.

Από άποψη εφαρμοστέου δικαίου, κατά την ιδιωτικού διεθνούς δικαίου διάταξη του άρθρου 17 ΑΚ, η ιδιότητα τέκνου ως γεννημένου σε γάμο κρίνεται κατά το δίκαιο, που διέπει τις προσωπικές σχέσεις της μητέρας και του συζύγου της κατά το χρόνο γεννήσεως του τέκνου ή αν ο γάμος τους έχει λυθεί πριν από τη γέννηση, κατά το χρόνο λύσης του γάμου, με το άρθρο δε 14 του ΑΚ ορίζεται ότι οι προσωπικές σχέσεις των συζύγων ρυθμίζονται κατά σειρά: 1. από το δίκαιο της τελευταίας κατά τη διάρκεια του γάμου κοινής ιθαγένειάς τους, εφόσον ο ένας τη διατηρεί, 2. από το δίκαιο της τελευταίας κατά τη διάρκεια του γάμου κοινής συνήθους διαμονής τους και 3. από το δίκαιο με το οποίο οι σύζυγοι συνδέονται στενότερα.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 1465 παρ. 1 ΑΚ, με τον τίτλο τεκμήριο καταγωγής από γάμο, το τέκνο που γεννήθηκε κατά τη διάρκεια του γάμου της μητέρας του ή μέσα σε τριακόσιες ημέρες από τη λύση ή ακύρωσή του τεκμαίρεται ότι έχει, πατέρα τον σύζυγο της μητέρας (τέκνο γεννημένο σε γάμο). Κατά συνέπεια, το τέκνο δεν μπορεί να θεωρηθεί εκτός γάμου και καλύπτεται από το ως άνω τεκμήριο και στην περίπτωση που δεν είναι πραγματικό, φυσικό τέκνο του συζύγου της μητέρας του. Το τεκμήριο αυτό ανατρέπεται κατ' άρθρο 1469 ΑΚ με την προσβολή της πατρότητας, πλην άλλων, από το σύζυγο της μητέρας του ή από τον άνδρα με τον οποίο η μητέρα, βρισκόμενη σε διάσταση με το σύζυγό της, είχε μόνιμη σχέση με σαρκική συνάφεια κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης.

Μάλιστα, σε περίπτωση προσβολής από τον άνδρα που είχε σαρκική συνάφεια με τη μητέρα, η σχετική δικαστική απόφαση, εφόσον καταστεί αμετάκλητη, επιφέρει αυτοδικαίως δικαστική αναγνώριση του τέκνου από τον άνδρα αυτόν (ΑΚ 1472). ... Πρέπει να σημειωθεί εδώ ότι η ΑΚ 1465 βρίσκεται σε συμφωνία με τη γενικότερη αρχή που εκφράζει το άρθρο 1463 εδ. β' ΑΚ, ότι για τη θεμελίωση της συγγένειας με τον πατέρα απαιτείται ένα νομικό γεγονός και όχι το βιολογικό - πραγματικό γεγονός της καταγοογής του τέκνου από συγκεκριμένο άνδρα.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση το νομικό γεγονός είναι ο υποστατός γάμος της μητέρας με ορισμένο πρόσωπο. Είναι, α)στόσο, προφανές ότι κατά τη λογική του νόμου, όπως προκύπτει από την κρατούσα ερμηνεία της ΑΚ 1465 και από το θεσμό της προσβολής της πατρότητας, η πραγματική βάση της συγγένειας του τέκνου με ορισμένο άνδρα δεν είναι ο γάμος της μητέρας του τέκνου με τον τελευταίο, αλλά η βιολογική καταγωγή του τέκνου από αυτόν, με την έννοια ότι ο γάμος της μητέρας δεν αρκεί για να συνδέσει οριστικά το τέκνο της με έναν πατέρα (ΟλΑΠ 9/2009, ΑρχΝομολ 2009, ΑρχΝομολ 2009, 423). Ο νομοθέτης του ν. 2521/1997, που προσέθεσε και τον τρίτο- άνδρα, με τον οποίο είχε μόνιμη σχέση με σαρκική συνάφεια η μητέρα, στους ενάγοντες στη δίκη προσβολής της ιδιότητας του τέκνου ως γεννημένου σε γάμο (1469 § 5 ΑΚ) παρέλειψε να κάνει την αντίστοιχη προσθήκη για την παθητική νομιμοποίηση στο άρθρο 619 § 1 του ΚΠολΔ, ήδη και στο άρθρο 609§1 ΚΠολΔ ως ισχύει μετά το ν. 4335/2015, ερμηνευτικά όμως συνάγεται ότι, όταν ο ενάγων είναι ο τρίτος, εναγόμενοι θα πρέπει να είναι οι δύο σύζυγοι και το τέκνο (Εφη Κουνουγέρη- Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, τόμος II, έκδ. 1998, σ. 22, πρβλ ΕφΑΘ 6644/2002, ΕλΔκνη 2003, 235, ΠΠΡΑαρ 4/2002, Δικογραφία 2001, 101), το παιδί ειδικότερα, εκπροσωπούμενο από ειδικό επίτροπο στην περίπτωση αυτή (1517, 1591 ΑΚ, 739 επ, 796, 781 ΚΠολΔ), ενόψει της συγκρούσεως συμφερόντων του παιδιού στη δίκη αυτή με τους συνεναγομένους πατέρα και μητέρα του, με υποχρεωτική κοινή παθητική νομιμοποίηση (άρθ. 76 § 1 του ΚΠολΔ). Κατά ρητή νομοθετική επιταγή του άρθρου 1472 § 2 του ΑΚ (που προστέθηκε με το ν. 2521/1997), στην ειδική περίπτοοση που ενάγων είναι ο τρίτος-άνδρας με τον οποίο η μητέρα είχε σαρκική συνάφεια, η προσβολή της πατρότητας κατά νόμο πατέρα του, δηλαδή η απόφαση που δέχεται τη σχετική αγωγή του τρίτου που είχε σαρκική συνάφεια με τη μητέρα κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης, επιφέρει αυτοδίκαιους δικαστική αναγνώριση του παιδιού από τον τρίτο και εφαρμόζεται ως προς αυτόν το άρθρο 1484 του ΑΚ (Εφη Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, τόμος II, έκδ. 1998, σ. 44), εφόσον βεβαίως η σχετική αγωγή ασκείται εντός της αποσβεστικής προθεσμίας του άρθρου 1470 αρ. 5 του ΑΚ.

Ο αιτών επικαλείται επείγουσα περίπτωση και ζητεί να διαταχθεί, ως ασφαλιστικό μέτρο, συντηρητική απόδειξη και συγκεκριμένα να διαταχθεί η λήψη δείγματος γενετικού υλικού, από το συνεναγόμενο, εκπροσωπούμενο από ειδικό επίτροπο (3° καθ’ ου), ανήλικο τέκνο της 1ης καθ’ ης, το οποίο γεννήθηκε στις ...2016 και φέρεται γεννημένο κατά τη διάρκεια του γάμου της με τον 2° καθ’ ου, προκειμένου να διαπιστωθεί ότι δεν είναι γνήσιο τέκνο του τελευταίου, ώστε το αποτέλεσμα της εξέτασης να χρησιμοποιηθεί στη δίκη προσβολής πατρότητας που έχει ήδη αρχίσει με σχετική αγωγή που κατέθεσε σε βάρος των παραπάνω προσώπων, επικαλούμενος ότι υπάρχει κίνδυνος να χαθεί αποδεικτικό μέσο που είναι αναγκαίο στο πλαίσιο της δίκης αυτής, λόγω επικείμενης αποδημίας της καθ’ ης προς τον τόπο καταγωγής της, τη Λευκορωσία και λόγω του ότι ήδη έχει διασπασθεί η εκτός γάμου σχέση τους. Ζητεί επίσης, να απειληθεί σε βάρος της 1ης καθ’ ης χρηματική ποινή και προσωρινή κράτηση, για την περίπτωση παράβασης των όρων της απόφασης. Η αίτηση αρμοδίως εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου κατά την διαδικασία τωνν ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επομ. του ΚΠολΔ) και είναι εν μέρει νόμιμη. Στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 348, 349, 682 επ. του ΚΠολΔ. Ως μη νόμιμο πρέπει να απορριφθεί το αίτημα απειλής χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης ως μέσο εκτέλεσης της απόφασης, δεδομένου ότι με την συντηρητική απόδειξη δεν διατάσσεται ασφαλιστικό μέτρο, αφού απουσιάζει το στοιχείο της εξασφαλίσεως του επιδίκου ουσιαστικού δικαιώματος, με περιορισμό της εξασφαλιστικής συνεπάγεται και την αυτόματη σύνδεση του παιδιού με τον τρίτο άνδρα ως τον λειτουργίας μόνο στο αποδεικτικό μέσο (βλ. Νίκα, ο.π σ. 432).

Πρέπει επομένως, να εξεταστεί περαιτέρω κατ' ουσίαν, ερήμην της, 1ης και 3ης καθ’ ης (ειδικού επίτροπου του ανηλίκου) οι οποίες αν και κλητεύθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα δεν εμφανίσθηκαν ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του εκθέματος (βλ. 9504Γ και 9509178.6.2017 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Λαμίας Δ. Μαγγίπα). Η υπόθεση, πάντως, θα ερευνηθεί σαν να ήταν και αυτές παρούσες.

Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα που εξετάσθηκε νόμιμα στο ακροατήριο με επιμέλεια του αιτούντος (Δημόπουλου Αθανάσιου του Γεωργίου), όλων των εγγράφων που προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι και από τα όσα εξέθεσαν στο δικαστήριο οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους, πιθανολογήθηκαν τα εξής :

Την ....2016, γεννήθηκε στη ....., από την 1η καθ: ης Μ.Ν., Λευκορωσικής ιθαγένειας, ένα ανήλικο αγόρι. Το τέκνο της, πιθανολογείται , παρά την έλλειψη σχετικής δήλωσης κατά τη σύνταξη της ληξιαρχικής πράξης γεννήσεώς του, ότι γεννήθηκε κατά τη διάρκεια του γάμου της 1ης καθ’ ης με τον 2° καθ’ ου (Δ.Π.) ο οποίος τελέστηκε στη Θεσσαλονίκη, στις ....2009, κατά τον πολιτικό τύπο, ο οποίος πιθανολογείται ότι δεν έχει ακόμη λυθεί (βλ. τη με ΓΑΚ/ΑΚΔ/102355/8673/31.5.2017 αγωγή διαζυγίου του 2ου καθ’ ου σε βάρος της 1ης). Περαιτέρω, πιθανολογείται ότι μετά την αναχώρηση της καθ’ ης από τη Θεσσαλονίκη το έτος 2012, η αιτούσα από τον Αύγουστο του 2014, βρισκόταν συνεχώς σε διάσταση με το σύζυγό της, όπως ομολογείται από τον 2° καθ’ ου συνήψε σχέση με τον αιτούντα με τον οποίο συμβίωνε αρχικά σε οικία επί της οδού .... στη Λαμία και στη συνέχεια σε μισθωμένη από τον αιτούντα οικία στην οδό .... στη Λαμία, έχοντας μόνιμη σχέση με αυτόν, με σαρκική συνάφεια κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης, τον Αύγουστο του 2015. Λόγω, της λειτουργίας του τεκμηρίου καταγωγής από το γάμο μεταξύ της 1ης και 2ου των καθ’ ων, το ανήλικο αγόρι τεκμαίρεται ως γεννημένο σε γάμο, κατ' άρθρο 1465 ΑΚ που εφαρμόζεται στην περίπτωση αυτή.

Για την ανατροπή του τεκμηρίου, ωστόσο, ο αιτών έχει ασκήσει ήδη, την από 2.5.2017 (ΑΚΔ 591/ΕΓδ 54/19.5.2017) αγωγή προσβολής πατρότητας, δικάσιμος της οποίας ορίστηκε η 24.1 1.2017 και η οποία στρέφεται κατά των παθητικά νομιμοποιούμενων διαδίκων και της παρούσας δίκης (της μητέρας, του φερομένου πατέρα του ανηλίκου και κατά της ειδικής επιτρόπου αυτού). Η 3η των καθ’ ων ειδικότερα, διορίστηκε με την από 31.5. 2017 προσωρινή διαταγή, επί της από 26.5.2017 αιτήσεως (ΑΚΔ 634/ΕΜ/126.29.5.2017) διορισμού ειδικού επίτροπου, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ααμίας, η οποία προσδιορίσθηκε για να συζητηθεί στις 23.6.2017. Ο διορισμός ειδικού επιτρόπου, αναγκαίως προηγείται της δίκης προσβολής πατρότητας από τον τρίτο, ενόψει των όσων αναφέρθηκαν ως προς την υποχρεωτική αναγκαία ομοδικία των εναγομένων στη σχετική αγωγή. Δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή τα συμφέροντα του τέκνου συγκρούονται με τα συμφέροντα του πατέρα του ή της μητέρας του, συνεναγομένων στη σχετική δίκη, που ασκούν τη γονική του μέριμνα (1517 ΑΚ), απαιτείται να προηγηθεί διορισμός ειδικού επιτρόπου από το δικαστήριο, μετά από αίτηση των συγγενών του παιδιού ή όποιου έχει έννομο συμφέρον ή και αυτεπαγγέλτως (1591 ΑΚ) κατά τις διατάξεις των άρθρων 739 επ, 796 ΚΠολΔ, με τη σημείωση ότι για τις υποθέσεις αυτές είναι δυνατή και η έκδοση προσωρινής διαταγής για τη ρύθμιση της κατάστασης (781 ΚΠολΔ).

Πιθανολογείται ακόμη, ότι για την κύρια αγωγή προσβολής της πατρότητας, από τον αιτούντα- τρίτο, έχει δικαιοδοσία το παρόν δικαστήριο της κύριας δίκης, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν (3, 601 ΚΠολΔ). Εφαρμοστέο, δίκαιο, για την ιδιότητα του τέκνου γεννημένο σε γάμο, πιθανολογείται ότι είναι το ελληνικό, λόγω της πιθανολογούμενης ελληνικής ιθαγένειας του 2ου και της έλλειψης κοινής ιθαγένειας των συζύγων (Λευκορωσικής) κατά τη διάρκεια του γάμου τους, σύμφωνα με τους κανόνες πυν άρθρων 17 και 14 ΑΚ, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη μείζονα σκέψη της παρούσας, ως δίκαιο της τελευταίας κατά τη διάρκεια του γάμου κοινής συνήθους διαμονής τους, καθώς ως το 2012, ο τόπος της κοινής συνήθους διαμονής τους (1ης και 2ου) ήταν η Θεσσαλονίκη.

Τέλος, πιθανολογείται ότι μετά τη γέννηση του παιδιού, η 1η καθ' ης αποχώρησε από την μισθωμένη κατοικία επί της οδού .... και μίσθωσε η ίδια οικία επί της οδού .... στην οποία διέμενε με το ανήλικο παιδί της, επιτρέποντας την επικοινωνία του αιτούντος με τον ανήλικο. Ωστόσο, από τον Απρίλιο του τρέχοντος έτους, η 1η καθ' ης έχει διακόψει την επικοινωνία της με τον αιτούντα, όπως σχετικά κατέθεσε ο μάρτυρας που εξετάσθηκε και επίσης, έχει γνωστοποιήσει στο φιλικό της περιβάλλον την πρόθεσή της να αναχωρήσει μαζί με το ανήλικο για τη Λευκορωσία. Ο αιτών, επομένως, ο οποίος ισχυρίζεται ότι είναι ο βιολογικός πατέρας του ανήλικου παιδιού, του οποίου την πατρότητα και το τεκμήριο καταγωγής από το γάμο προσβάλλει, με την ως άνω κύρια αγωγή του, έχει έννομο συμφέρον για ουσιώδη ισχυρισμό για την έκβαση της κύριας δίκης για τη διεξαγωγή συντηρητικής απόδειξης.

Αυτό διότι :
α) σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, λόγω της ταυτόχρονης επέλευσης με την απόφαση των αποτελεσμάτων δικαστικής αναγνώρισης της πατρότητας, κατά την εξαιρετική ρύθμιση της παρ. 2 του 1472 ΑΚ, αφού η αγωγή ασκείται από τον τρίτο- άνδρα με τον οποίο η μητέρα του παιδιού που φέρεται γεννημένο σε γάμο, είχε σαρκική συνάφεια,
β) λόγω της εφαρμογής του ελληνικού δικαίου, στην περίπτωση αυτή, αφού λόγω της εξαιρετικής ρύθμισης του άρθρου 1472§2 δεν προηγείται της δικαστικής αναγνώρισης, αμετάκλητο της αποφάσεως για την προσβολή της πατρότητας και επομένως, δεν τίθεται ζήτημα εν προκειμένω, της ανατροπής των αποτελεσμάτων της δίκης προσβολής πατρότητας ως προς την ιθαγένεια του παιδιού, η οποία είναι τώρα η ελληνική (κατ’ άρθρο 1 Κώδικα ελληνικής ιθαγένειας), αυτής δηλαδή που απέκτησε λόγω του τεκμηρίου καταγωγής από το γάμο της μητέρας του με τον 2° καθ’ ου,
γ) επειδή κατ' άρθρο 597 ΚΠολΔ ως ήδη ισχύει στις διαφορές του άρθρου 592§2 ΚΠολΔ, η ομολογία σε κάθε περίπτωση, λαμβάνεται υπόψη με τις λοιπές αποδείξεις και εκτιμάται ελεύθερα (ΜΠρΘεσ 3830/2013, ΕλΔνη 2013, 823), οπότε ανεξαρτήτως της ομολογίας των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, ως προς την προσβολή πατρότητας εκ μέρους του 2ου καθ’ ου, πιθανολογείται ότι είναι ουσιώδης ισχυρισμός η βιολογική καταγωγή του παιδιού από τον αιτούντα, για την διαπίστωση της πατρότητας, για τον οποίο απαιτείται απόδειξη με τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης (368 §1, 607 ΚΠολΔ, ως ισχύει).

Επίσης, πιθανολογείται κίνδυνος δυσχέρειας στη χρήση αποδεικτικού μέσου, λόγω της εκδηλωθείσας βούλησης αποδημίας από την Ελλάδα της 1ης καθ’ ης με το ανήλικο. Σημειώνεται ότι ο αιτών ζητεί μόνο λήψη βιολογικού υλικού για τη διευκόλυνση της χρήσης του αποδεικτικού μέσου, ωστόσο, το παρόν δικαστήριο δεν δεσμεύεται, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν από το αίτημα που εισάγεται ενώπιον του αν κρίνεται προσφορότερη η συντηρητική απόδειξη με το ίδιο το αποδεικτικό μέσο.

Εν προκειμένω, μόνο η λήψη του βιολογικού υλικού, όπως ζητείται με την αίτηση, δεν αποτελεί πρόσφορο μέσο συντηρητικής αποδείξεως, δεδομένου ότι απαιτείται συντήρηση του γεννητικού υλικού που 0α ληφθεί, σε ειδικά εξοπλισμένο εργαστήριο, με άγνωστο διάστημα ανάγκης συντήρησης αυτού και με στοιχεία άγνωστα στο παρόν δικαστήριο ως προς την ύπαρξη και τις τεχνικές δυνατότητες φύλαξης του υλικού, στοιχεία που ούτε και στην αίτηση εκτίθενται εξ άλλου.

Εν όψει των παραπάνω, κρίνεται πως είναι προσφορότερο να διαταχθεί συντηρητική απόδειξη με τη διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης, έως την έκδοση οριστικής (και μη) απόφασης επί της ασκηθείσας τακτικής αγωγής, σύμφωνα με τα όσα ειδικότερα ορίζονται στο διατακτικό. Μετά ταύτα, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η αίτηση ως βάσιμη και κατ' ουσίαν, όπως θα εκτεθεί στο διατακτικό. Η δικαστική δαπάνη του 2ου καθ' ου πρέπει να επιβληθεί σε βάρος του αιτούντος, κατ’ άρθρο 177 ΚΠολΔ, κατόπιν σχετικού αιτήματος του (106, 177 ΚΠολΔ), διότι αμέσως μετά την άσκησή της ομολόγησε πλήρως τη βάση της. Η δικαστική δαπάνη του αιτούντος, πρέπει να επιβληθεί, σε βάρος της 1ης και 3ης καθ’ ης, λόγω της ήττας τους, σύμφωνα με το διατακτικό (106, 176, 84 και Παράρτημα ν. 4194/2013), χωρίς δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 178 ΚΠολΔ, ελλείψει αιτήματος, λόγω της ερημοδικίας τους.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ.......

διαδικασία: ασφαλιστικών μέτρων

ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την αίτηση.

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ ό,τι κρίθηκε απορριπτέο.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ ως συντηρητική απόδειξη, τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης που θα διεξαχθεί από ένα πραγματογνώμονα με την επιμέλεια οποιουδήποτε διαδίκου.

ΔΙΟΡΙΖΕΙ πραγματογνώμονα τον Γ.Φ, βιολόγο-γενετιστή, κάτοικο Αθηνών. ....98, τηλ. ....., εκ του καταλόγου των πραγματογνωμόνων, ο οποίος, αφού δώσει το νόμιμο όρκο εντός 20 ημερών από την επίδοση της αποφάσεως ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, πρέπει α) να παραλάβει τα στοιχεία της δικογραφίας, καθώς και δείγματα βιολογικού υλικού από τους διαδίκους ή τουλάχιστον από όσους από αυτούς είναι αναγκαία η λήψη βιολογικού υλικού ώστε να καταλήξει σε ασφαλές πόρισμα με βάση τα στοιχεία της επιστήμης του, μετά από κλήση προθεσμίας 10 ημερών, β) να γνωμοδοτήσει αιτιολογημένα με έγγραφη έκθεση που θα καταθέσει μέσα σε 20 ημέρες από την όρκισή του στην γραμματεία του δικαστηρίου αυτού για το ζήτημα της διαπίστωσης της πατρότητας του αιτούντος.

ΟΡΙΖΕΙ χρόνο περατώσεως της συντηρητικής απόδειξης, έως την έκδοση οριστικής (και μη) απόφασης, επί της κύριας αγωγής προσβολής πατρότητας.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τον αιτούντα, στη δικαστική δαπάνη του δεύτερου καθ’ ου την οποία καθορίζει σε εκατόν δέκα (110) ευρώ

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την Γ1 και 3η των καθ' ων στη δικαστική δαπάνη του αιτούντος, την οποία καθορίζει σε ποσό τετρακοσίων ογδόντα (480) ευρώ. Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο του, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στη Ααμία, στις ..3.1. .1

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ

Για τη δημοσίευση : Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ