ΣτρατΘεσ 2/2022 (Ποιν. Δικαιοσύνη, σελ. 650)

ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΗΘΙΚΗΣ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ - ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ – ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΩΣ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΟΥ ΜΕΣΟΥ ΒΙΝΤΕΟΣΚΟΠΗΜΕΝΗΣ ΣΥΝΟΜΙΛΙΑΣ ΚΑΙ ΤΗΛΕΦΩΝΙΚΩΝ ΥΠΟΚΛΟΠΩΝ ΠΟΥ ΕΓΙΝΑΝ ΧΩΡΙΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ– ΑΠΟΛΥΤΗ ΑΚΥΡΟΤΗΤΑ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΩΝ ΜΕΣΩΝ – ΚΑΤ’ΕΞΑΙΡΕΣΗ Η ΧΡΗΣΗ ΤΟΥΣ ΜΟΝΟ ΟΤΑΝ ΕΙΝΑΙ ΠΡΟΣ ΟΦΕΛΟΣ ΤΟΥ ΚΑΤΗΓΟΡΟΥΜΕΝΟΥ – ΗΧΟΓΡΑΦΗΣΗ ΚΑΤΑΓΓΕΛΛΟΜΕΝΟΥ ΠΕΡΙΣΤΑΤΙΚΟΥ ΧΩΡΙΣ ΤΗΝ ΓΝΩΣΗ Ή ΤΗΝ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΤΗΣ ΚΑΤΗΓΟΡΟΥΜΕΝΗΣ – ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΗΣ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ - Το προσκομισθέν από τον εγκαλούντα αποδεικτικό υλικό του οπτικού δίσκου, εμπίπτει στην κατηγορία του αποδεικτικού μέσου που ελήφθη μέσω αξιόποινης πράξης, καθ’ ομολογίαν του ιδίου του εγκαλούντος, η οποία εμπεριέχεται στο δικόγραφο της επίδικης εγκλήσεως σε συνδυασμό με τη διαπίστωση ότι η εγκαλουμένη ουδέποτε παρέσχε τη ρητή συναίνεσή της για την εν λόγω μαγνητοφώνηση της ιδιωτικής τους συνομιλίας, γι’ αυτό και υφίσταται απόλυτη απαγόρευση αποδεικτικής αξιοποίησης των εν λόγω μέσων, σε όλη την ποινική διαδικασία, η οποία καταλαμβάνει και το στάδιο της προδικασίας, η δε χρησιμοποίηση τους προκαλεί απόλυτη ακυρότητα (171, 177 ΚΠΔ, 370Α ΠΚ, 19 ΣΥΝΤ).

Ο Εισαγγελέας του Στρατοδικείου Θεσσαλονίκης

ΔΙΑΤΑΞΗ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΗΣ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΠΑΡΑΝΟΜΩΣ ΚΤΗΘΕΝΤΟΣ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΟΥ ΜΕΣΟΥ

Κατ’ άρθρο 177 παρ. 2 του ΚΠΔ

Ο Εισαγγελέας του Στρατοδικείου Θεσσαλονίκης

Αφού λάβαμε υπόψη τη συνημμένη έγκληση, που κατατέθηκε σε εμάς την 21-9-2021 από τον Τχη (..) Ν.Δ. του Ε., της δυνάμεως του …., σε βάρος της ΕΠΟΠ Λχια (..) Σ.Ε. του Σ., με ΑΜ: …………, της δυνάμεως της ……….., εκθέτουμε τα εξής:

Ι. Βάσει της προαναφερόμενης εγκλήσεως σχηματίστηκε η ποινική δικογραφία με ΑΒΜ: .../2021 για την οποία παραγγείλαμε, με την υπ’ αρ. πρωτ. .../29-9-2021 παραγγελίας μας, τη διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης, προκειμένου να διακριβωθεί η τέλεση ή μη των καταγγελλόμενων αδικημάτων (που κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό της εγκλήσεως) φέρονται να είναι: α) το αδίκημα της εξύβρισης, κατ’ άρθρο 361 παρ. 1 εδ. α΄ του ΠΚ (σε συνδυασμό με το άρθρο 368 του ΠΚ), β) το αδίκημα της απειλής σε βάρος συζύγου κατά τη διάρκεια του γάμου, κατ’ άρθρο 333 παρ. 2 εδ. α΄ του ΠΚ και γ) το αδίκημα της απλής σωματικής βλάβης κατά τη διάρκεια του γάμου, κατ’ άρθρο 312 παρ. 2 εδ. α΄ του ΠΚ, που όλα φέρονται ως τελεσθέντα από την εγκαλουμένη σε βάρος του εγκαλούντος στο Χορτιάτη Θεσσαλονίκης, την 25-7-2021.

Σημειώνουμε ότι, κατά την υποβολή της εγκλήσεως, ο ανωτέρω εγκαλών προσκόμισε ως συνημμένο αποδεικτικό στοιχείο έναν οπτικό δίσκο, ο οποίος, πάντοτε σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην έγκλησή του, εμπεριέχει ηχογράφηση του καταγγελλόμενου περιστατικού, ήτοι προφορικής συνομιλίας μεταξύ του ιδίου και της εγκαλουμένης, την οποία αποτύπωσε, καθ’ ομολογίαν του, σε υλικό φορέα (αρχικά στο κινητό του τηλέφωνο και εν συνεχεία μετέφερε το σχετικό αρχείο ήχου, τύπου mp3, στον οπτικό δίσκο), χωρίς να διευκρινίζει στην έγκλησή του, εάν η εν λόγω καταγραφή έγινε εν γνώσει και με τη ρητή συναίνεση της εγκαλουμένης ή όχι. Επίσης, συμπεριέλαβε στο σώμα της εγκλήσεως (βλ. σελ. 1-5 αυτής) απομαγνητοφώνηση του αρχείου ήχου, τιτλοφορώντας το σχετικό κομμάτι «ΑΠΟΜΑΓΝΗΤΟΦΩΝΗΣΗ ΚΑΤΑΓΡΑΦΗΣ ΤΩΝ ΓΕΓΟΝΟΤΩΝ ΤΗΣ 25 ΙΟΥΛΙΟΥ 2021». Για το λόγο αυτό, εξάλλου, στην προαναφερόμενη παραγγελίας μας, επιφυλαχθήκαμε να κρίνουμε επί της νομιμότητας κτήσης του αποδεικτικού αυτού υλικού και της περαιτέρω αποδεικτικής αξιοποίησής του, μετά την ολοκλήρωση της παραγγελθείσας προκαταρκτικής εξέτασης.

Παράλληλα, τονίσαμε στην παραγγελία μας αφενός ότι δεν έγινε προσπέλαση καθ’ οιονδήποτε τρόπο του εν λόγω αποδεικτικού υλικού από εμάς, ούτε ελήφθη υπ’ όψιν ως πιθανώς παρανόμως κτηθέν και εν ταυτώ και το φερόμενο ως απομαγνητοφωνημένο κείμενο, αφετέρου απαγορεύσαμε τη λήψη αντιγράφου από την εγκαλουμένη (ήδη ύποπτη) για τους ίδιους λόγους και εκ τρίτου εξήγαμε αντίγραφο της επίδικης εγκλήσεως ζητώντας να λάβει νέο ΑΒΜ στην Εισαγγελία του Στρατοδικείου Θεσσαλονίκης, προκειμένου να διερευνηθεί η πιθανή τέλεση από τον εδώ εγκαλούντα των αυτεπαγγέλτως διωκομένων αδικημάτων του άρθρου 370 Α παρ. 2 και 3 του ΠΚ, που φέρονται ως τελεσθέντα από αυτόν το μεν πρώτο (ήτοι της παρ. 2) στο Χορτιάτη Θεσσαλονίκης την 25-7-2021, το δε δεύτερο (ήτοι της παρ. 3) στη Θεσσαλονίκη την 21-9-2021. Η νέα δικογραφία έλαβε ΑΒΜ: .../22 και ήδη βρίσκεται στο στάδιο της διερεύνησης.

Την 24-12-2021 μας υποβλήθηκε η επίδικη δικογραφία, μετά την ολοκλήρωση της παραγγελθείσας προκαταρκτικής εξέτασης, αλλά επειδή παραλείφθηκε (προφανώς από παραδρομή) η εξέταση ενός μάρτυρα, με την υπ’ αρ. πρωτ. .../31-12-2021 συμπληρωματική παραγγελίας μας επιστρέψαμε στο ... ΤΣΝ τη δικογραφία προς συμπλήρωσή της με την παραλειφθείσα ενέργεια. Αξίζει να σημειωθεί ότι η εγκαλουμένη, κλήθηκε νομίμως στα πλαίσια της αρχικής παραγγελίας, σε παροχή εξηγήσεων από τους προανακριτικούς υπαλλήλους, εμφανίσθηκε αρχικά την 14-12-2021, ζήτησε 7ήμερη προθεσμία προκειμένου να προετοιμάσει την υπεράσπισή της και έλαβε αντίγραφα της δικογραφίας (πλην του επίμαχου οπτικού δίσκου). Εν συνεχεία όμως, την 21-12-2021, οπότε και όφειλε να εμφανισθεί εκ νέου για να παράσχει τις εξηγήσεις της επί των καταγγελλομένων, δεν εμφανίσθηκε, με αποτέλεσμα να συνταχθεί η με ίδια ημερομηνία έκθεση μη εμφάνισή της. Επομένως, δεν προέκυψε από την προκαταρκτική εξέταση εάν η εγκαλουμένη τελούσε σε γνώση της ηχογράφησης και εάν είχε ρητά συναινέσει σ’ αυτήν.

Στο μεταξύ, όμως, την 7-1-2022 η εδώ εγκαλουμένη Σ.Ε. υπέβαλε στην Εισαγγελία του Στρατοδικείου Θεσσαλονίκης την από 4-1-2022 έγκλησή της (μήνυση τη χαρακτηρίζει η ίδια) σε βάρος του εδώ εγκαλούντος και (ήδη) εν διαστάσει συζύγου της Ν.Δ. για τέλεση σε βάρος της των αδικημάτων του άρθρου 370 Α παρ. 2 και 3 του ΠΚ, του άρθρου 363 σε συνδυασμό με το άρθρο 362 του ΠΚ καθώς για παραβίαση του ν. 4624/2019 «περί Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα», που φέρονται ως τελεσθέντα από αυτόν σε βάρος της και ταυτίζονται σε τόπο και χρόνο με αυτά της επίδικης δικογραφίας που χειριζόμαστε. Βάσει της αμέσως προαναφερόμενης εγκλήσεως σχηματίστηκε η δικογραφία που έλαβε ΑΒΜ: .../2022 και κατόπιν του υπ’ αρ. πρωτ. .../18-1-2022 εγγράφου μας προς την Εισαγγελία του Στρατοδικείου Θεσσαλονίκης, μας χορηγήθηκε αντίγραφό της, το οποίο συσχετίσαμε στην παρούσα δικογραφία. Από την έγκληση αυτή (βλ. σελ. 2) προκύπτει ρητώς ότι η Σ.Ε., ούτε γνώριζε, ούτε πολύ περισσότερο είχε δώσει τη ρητή συναίνεσή της στην ηχογράφηση σε υλικό φορέα (εν προκειμένω στο κινητό τηλέφωνο του συζύγου της) του όλου περιστατικού που διαμείφθηκε μεταξύ τους τις πρωϊνές ώρες της 25-7-2021, κατά το οποίο φέρονται ότι τελέστηκαν και τα αδικήματα της παρούσας σε βάρος της σχηματισθείσας δικογραφίας. Ήδη, με το από 12-1-2022 έγγραφο του ... ΤΣΝ η επίδικη δικογραφία μας επανυποβλήθηκε με την συμπληρωματική παραγγελία μας εκτελεσμένη.

ΙΙ. Με τη διάταξη του άρθρου 177 παρ. 1 του ΚΠΔ, καθιερώνεται στο ελληνικό ποινικό δικονομικό δίκαιο η ονομαζόμενη αρχή της ηθικής απόδειξης stricto sensu ή αλλιώς της ελεύθερης εκτίμησης των αποδεικτικών μέσων. Με βάση την ανωτέρω αρχή το δικαστήριο σχηματίζει τη δικανική του πεποίθηση στην προσπάθεια του να ανεύρει την ουσιαστική αλήθεια στην ποινική δίκη, χρησιμοποιώντας κατά βάση όλων των ειδών τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία ενδεικτικά αναφέρονται στο άρθρο 178 παρ. 1 του ΚΠΔ, εκτιμώντας τα ελεύθερα, χωρίς δηλ. να ακολουθεί νομικούς κανόνες αποδείξεων, βάσει των οποίων κάποιο αποδεικτικό μέσο υποχρεωτικά υπερισχύει έναντι κάποιου άλλου ή έχει βαρύνουσα σημασία σε σχέση με τα υπόλοιπα κτλ, με την αυτονόητη όμως υποχρέωση να αιτιολογεί ειδικά και εμπεριστατωμένα τη δικανική του κρίση.

Ωστόσο η αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων υπόκειται σε μία σειρά εξαιρέσεων και περιορισμών, που αναφέρονται τόσο στην αναζήτηση και χρησιμοποίηση ενός αποδεικτικού μέσου, όσο και στη δυνατότητα αξιοποίησής του. Για αυτούς τους περιορισμούς και εξαιρέσεις χρησιμοποιείται συνήθως ο όρος «αποδεικτικές απαγορεύσεις» (βλ. Θεοχάρη Δαλακούρα, Μελέτη-Αρθρογραφία, «Η αποδεικτική διαδικασία κατά τον νέο Κώδικα Ποινικής Δικονομίας», Ποινικά Χρονικά, Τεύχος Νοεμβρίου 2021, σελ. 641 επ. και του ιδίου «Ο νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας-συνοπτική ερμηνεία κατ’ άρθρο του ν. 4620/2019», Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2η Έκδοση 2020, σελ. 150-153). Υπό το γενικό όρο «αποδεικτικές απαγορεύσεις» νοούνται οι περιορισμοί της εν ευρεία εννοία αποδεικτικής διαδικασίας, που αφορούν είτε στην απόκτηση είτε στην αξιοποίηση ορισμένου αποδεικτικού μέσου.

Σχετική με το θέμα των αποδεικτικών απαγορεύσεων είναι η διάταξη του άρθρου 177 παρ. 2 του ΚΠΔ σύμφωνα με την οποία «Αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία». Σκοπός της εν λόγω διάταξης είναι αφενός ο περιορισμός του πιθανού κινδύνου «εξαχρείωσης» των πολιτών, αφετέρου η απαγόρευση της χρήσης στην ποινική διαδικασία αποδεικτικών στοιχείων που έχουν αποκτηθεί με εγκλήματα, η οποία (απαγόρευση) είναι συνυφασμένη με το κράτος δικαίου και τα θεμελιώδη δικαιώματα των πολιτών του. Με άλλα λόγια, υπό το φως του κράτους δικαίου, ο σκοπός δεν πρέπει «να αγιάζει τα μέσα», ειδικά όταν αυτά χρησιμοποιούνται για την απόδειξη της ενοχής ενός ατόμου και όχι για την αποφυγή του κινδύνου καταδίκης ενός αθώου (βλ. τους Αριστοτέλη Χαραλαμπάκη/Πανταζή Βρυνιώτη, Ιδιωτική Γνωμοδότηση, «Απαγόρευση αποδεικτικής αξιοποίησης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων (ηχογραφημένων συνομιλιών) σε βάρος του κατηγορουμένου ή του υπόπτου», Ποινική Δικαιοσύνη, Τεύχος Αυγούστου-Σεπτεμβρίου 2021, σελ. 1141 επ.).

Εξάλλου, με τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 προστέθηκε στο άρθρο 19 του Συντάγματος παρ. 3, σύμφωνα με την οποία τίθεται κατά τρόπο ανεπιφύλακτο και απόλυτο η απαγόρευση αξιοποίησης αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των συνταγματικών διατάξεων προστασίας του ασύλου της κατοικίας, των προσωπικών δεδομένων και του απορρήτου των επιστολών. Με βάση τη συνταγματική διατύπωση συνάγεται ότι δεν υφίσταται έδαφος για σταθμίσεις σε περίπτωση σύγκρουσης με άλλα συνταγματικά δικαιώματα, ενώ η απαγόρευση είναι άμεσα εφαρμόσιμη και παραμερίζει κάθε αντίθετη διάταξη νόμου, ήτοι είναι απόλυτη. «Πρόκειται ήδη, μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος τον Απρίλιο του 2001, για απόλυτη απαγόρευση αξιοποιήσεως, η οποία υποχρεώνει το δικαστή να αποχωρίζει τα παρανόμως κτηθέντα αποδεικτικά μέσα (ευρήματα) από το αξιολογούμενο αποδεικτικό υλικό, δεδομένου ότι η απαγόρευση του άρθρου 19 παρ. 3 του Συντάγματος, κατά «ευρωπαϊκή αλλά ίσως και παγκόσμια πρωτοτυπία» είναι απόλυτη, άμεσα εφαρμόσιμη και παραμερίζει κάθε αντίθετη διάταξη νόμου» (βλ. αυτολεξεί από Αδάμ Παπαδαμάκη, Μελέτη-Αρθρογραφία, «Αποδεικτικές απαγορεύσεις και «δίκαιη» δίκη», Ποινική Δικαιοσύνη, Τεύχος Ιουνίου 2016, σελ. 449 επ.). Σύμφωνα δε με το εδ. β΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 19 του Συντάγματος, ειδικότερα το απόρρητο της επικοινωνίας μπορεί να καμφθεί υπό τη ρητή επιφύλαξη νόμου (βλ. δηλ. το ν. 2225/1994) αποκλειστικά από τη δικαστική αρχή και μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις, ήτοι για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.

Περαιτέρω, σκόπιμο καθίσταται να αναφερθεί ότι στο άρθρο 370Α ΠΚ, μέχρι το 2008, προβλεπόταν στην τότε παρ. 4 ειδικός λόγος άρσης του αδίκου με την εξής διατύπωση: «Η πράξη της παραγράφου 3 δεν είναι άδικη, αν η χρήση έγινε ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για τη διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος, που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά». Το άρθρο 370Α ΠΚ αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3674/2008 (ΦΕΚ Α΄ 136/10-7-2008 με έναρξη ισχύος από 1-9-2008), όπου απαλείφθηκε ο λόγος άρσης του αδίκου. Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του ανωτέρω νόμου η εν λόγω κατάργηση έλαβε χώρα: «Προς εναρμόνιση δε της διατάξεως αυτής προς εκείνη του άρθρου 19 παρ. 3 του Συντάγματος, κατά την οποία απαγορεύεται, απολύτως και χωρίς διάκριση, η χρήση αποδεικτικών μέσων, που έχουν αποκτηθεί παράνομα, κρίθηκε επιβεβλημένη η απάλειψη της παρ. 4 του άρθρου αυτού του ΠΚ». Ήδη όμως και κατά τη διάρκεια ισχύος της τότε παρ. 4 του άρθρου 370Α ΠΚ, σοβαρά ζητήματα αντισυνταγματικότητας αυτής είχαν επισημανθεί και μάλιστα πριν καν προβλεφθεί η απόλυτη συνταγματική απαγόρευση του άρθρου 19 παρ. 3 του Συντάγματος (βλ. Ολ.ΑΠ 1/2001).

Υπό τα σημερινά δεδομένα μοναδική εξαίρεση στην απόλυτη απαγόρευση αξιοποίησης παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου μπορεί να γίνει δεκτή μόνον προς όφελος του κατηγορουμένου και όχι εις βάρος αυτού και μάλιστα υπό την προϋπόθεση ότι από το συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο προκύπτει άμεσα η αθωότητά του, η οποία δεν μπορεί να αποδειχθεί με άλλο τρόπο (βλ. Αδάμ Παπαδαμάκη, ό.π.). Ο δικαιολογητικός λόγος στην περίπτωση αυτή εντοπίζεται κυρίως, πέραν της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας, στη συνταγματικά κατοχυρωμένη στο άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος προστασία της αξίας της ανθρώπου. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα οδηγούσε σε καταστρατήγηση της αξιοπρέπειας του αθώου κατηγορουμένου και θα προσέβαλε βαρύτερα την έννομη τάξη από την παραβίαση της αποδεικτικής απαγόρευσης, γιατί το κράτος δικαίου δεν μπορεί να ανεχθεί την ποινική καταδίκη ενός αθώου (βλ. τους Λάμπρο Μαργαρίτη/Νικόλαο Βασιλειάδη, Ιδιωτική Γνωμοδότηση, «Απαγορευμένα αποδεικτικά μέσα και δικηγορικό απόρρητο: αυξημένης τυπικής ισχύος και κοινό κανονιστικό πλαίσιο», Ποινική Δικαιοσύνη, Τεύχος Αυγούστου-Σεπτεμβρίου 2021, σελ. 1113 επ.).

Κατά τον Παπαδαμάκη μάλιστα (βλ. ό.π.) «Η αναγνώριση μιας πρώτης βαθμίδας προστασίας ή, με άλλη διατύπωση, ενός πρώτου προχώματος ασφάλειας, υπερβαίνει το διαγραφόμενο από το άρθρο 2 παρ. 1 Συντ. πλαίσιο και εκτείνεται και σε εκείνες τις αποδεικτικές απαγορεύσεις, οι οποίες πλήττουν τον σκληρό πυρήνα των καθ’ έκαστον δικαιωμάτων και, κυρίως, του δικαιώματος επί της προσωπικότητας. Έτσι, η κρυφή μαγνητοφώνηση ή βιντεοσκόπηση συνομιλιών, καθώς και οι τηλεφωνικές υποκλοπές προσβάλλουν βάναυσα το συνταγματικά προστατευόμενο δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 Συντ.), της ελευθερίας της επικοινωνίας (άρθρο 19 παρ. 1α Συντ.), ενώ κάποτε και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (άρθρο 2 παρ. 1 Συντ.)».

Περιορισμένα υποστηρίχτηκε ότι η απόλυτη απαγόρευση μπορεί να καμφθεί και εις βάρος του κατηγορουμένου, πάντοτε όμως υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, όταν το συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο είναι το μόνο που έχει στη διάθεσή του το θύμα προκειμένου να στηρίξει την τέλεση σε βάρος του της αξιόποινης πράξης και η απαγόρευση αξιοποίησης θα οδηγούσε σε κατάλυση της συνταγματικά κατοχυρωμένης παροχής έννομης προστασίας, κατ’ άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος και κατά συνέπεια και της προσβολής της ανθρώπινης αξιοπρέπειάς του, στο βαθμό που θα βρισκόταν σε απόγνωση, μη δυνάμενο να προστατευθεί διαφορετικά. Στην περίπτωση αυτή θα πρέπει, με βάση την αρχή της αναλογικότητας, να απειλούνται ύψιστης σημασίας έννομα αγαθά του θύματος, όπως η ζωή ή η προσωπική ελευθερία, ενώ ταυτόχρονα το έννομο αγαθό του δράστη που προσβάλλεται από την αξιοποίηση του παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου να είναι σημαντικά κατώτερης αξίας (βλ. ΑΠ 611/2006 και ΑΠ 653/2013). Ο αντίλογος πάντως στην εν λόγω άποψη είναι ότι η στάθμιση υπέρ της μη αξιοποίησης παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου έχει γίνει ήδη από τον συνταγματικό κιόλας νομοθέτη, οπότε οποιαδήποτε περαιτέρω στάθμιση με βάση της αρχής της αναλογικότητας είναι απαράδεκτη.

Άλλωστε, το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα του θύματος για δικαστική προστασία δεν μπορεί να ασκείται με τη χρήση παράνομων αποδεικτικών μέσων, όταν το ίδιο το Σύνταγμα απαγορεύει την αξιοποίησή τους. Η στάθμιση, επομένως, με βάση την αρχή της αναλογικότητας από το δικαστή δε χωρεί, όταν έχει προηγηθεί η στάθμιση από τον συνταγματικό νομοθέτη. Η αποδοχή του αντιθέτου θα συνιστούσε «μετάβαση από ένα καθεστώς συνταγματικής τάξεως και ασφάλειας δικαίου σε μια απρόβλεπτη, ευκαιριακή, άνιση και γι’ αυτό επικίνδυνη για τα θεμελιώδη δικαιώματα ατομική «στάθμιση» που είναι ανεπιθύμητη στο φιλελεύθερο κράτος δικαίου» (βλ. Χαραλαμπάκη/Βρυνιώτη, ό.π.).

Στην περίπτωση που ένα παράνομο αποδεικτικό μέσο αξιοποιηθεί από το δικαστήριο επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας (βλ. άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ΄ ΚΠΔ) λόγω προσβολής των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου που αναγνωρίζονται από το νόμο, την ΕΣΔΑ και το ΔΣΑΠΔ και συνακόλουθα παραβίασης της «δίκαιης δίκης».

ΕΠΕΙΔΗ, η προκαταρκτική εξέταση που παραγγείλαμε, μετά και τη συμπλήρωσή της, έχει ήδη ολοκληρωθεί.

ΕΠΕΙΔΗ, τίθεται ήδη ζήτημα αξιολόγησης του συνόλου του αποδεικτικού υλικού, που συνελέγη μέσω της προκαταρκτικής εξέτασης, προκειμένου να αποφασίσουμε εάν η εγκαλουμένη θα παραπεμφθεί ή όχι στο ακροατήριο για τις πράξεις που τις αποδίδονται.

ΕΠΕΙΔΗ, σε κάθε περίπτωση και σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, το προσκομισθέν από τον εγκαλούντα αποδεικτικό υλικό του οπτικού δίσκου, εμπίπτει στην κατηγορία του άρθρου 177 παρ. 2 του ΚΠΔ, δηλ. του αποδεικτικού μέσου που ελήφθη (με επάρκεια ενδείξεων ενοχής στο στάδιο αυτό) μέσω αξιόποινης πράξης, καθ’ ομολογίαν του ιδίου του εγκαλούντος, η οποία εμπεριέχεται στο δικόγραφο της επίδικης εγκλήσεως σε συνδυασμό με τη διαπίστωση ότι η εγκαλουμένη ουδέποτε παρέσχε τη ρητή συναίνεσή της για την εν λόγω μαγνητοφώνηση της ιδιωτικής τους συνομιλίας. Το αυτό ισχύει εξάλλου και για το απομαγνητοφωνημένο κείμενο, που αποτελεί κομμάτι του δικογράφου της επίδικης εγκλήσεως. Διαφορετική εκδοχή, θα αποτελούσε αποδοχή εμμέσως εισφερθέντος στην ποινική διαδικασία αποδεικτικού μέσου που πρωτογενώς χαρακτηρίστηκε ως απαγορευμένως κτηθέν.

ΕΠΕΙΔΗ, υφίσταται απόλυτη απαγόρευση αποδεικτικής αξιοποίησης των εν λόγω μέσων, κατά τα ανωτέρω αναλυτικά αναφερόμενα, σε όλη την ποινική διαδικασία, η οποία καταλαμβάνει και το στάδιο της προδικασίας, η δε χρησιμοποίηση τους προκαλεί απόλυτη ακυρότητα, κατ’ άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ΄ του ΚΠΔ.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Έχοντας υπόψη και τα άρθρα 175, 200 ΣΠΚ, 43, 51, 243 και 177 παρ. 2 του ΚΠΔ και 19 παρ. 3 του Συντάγματος

ΔΙΑΤΑΣΣΟΥΜΕ

- Την ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΗΣ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ αφενός του οπτικού δίσκου, που κατατέθηκε ως συνημμένο αποδεικτικό μέσο στην επίδικη έγκληση και συνοδεύει τη δικογραφία, ως παρανόμως κτηθέν, κατ’ άρθρο 177 παρ. 2 του ΚΠΔ και σύμφωνα με τα ειδικότερα διαλαμβανόμενα στο σκεπτικό της παρούσας, αφετέρου του απομαγνητοφωνημένου κειμένου που εμπεριέχεται στο δικόγραφο της από 21-9-2021 εγκλήσεως και πιο συγκεκριμένα στις σελίδες 1-5 αυτής, ως εμμέσως εισφερθέν στη δικογραφία και αναπόσπαστα συνδεδεμένο με το παρανόμως κτηθέν αρχείο ήχου, που εμπεριέχεται στον προαναφερόμενο οπτικό δίσκο.

Θεσσαλονίκη, 19 Ιανουαρίου 2022

Η Εισαγγελέας

Μαριάνα Κουδελή

Στρατ. Δικαστής Β΄

Αντεισαγγελέας

ΚΟΙΝ.: - Εισαγγελία Στρατοδικείου Θεσσαλονίκης